Normes techniques et risque anticoncurrentiel (2011) AccueilActualitésNon classéNormes techniques et risque anticoncurrentiel (2011)

Les signes distinctifs attestant un niveau de qualité se sont développés dans les pays industrialisés et particulièrement en France. Les Labels, marques, normes… figurent sur la majorité des produits et services (NF, ISO, CE…). D’une logique de développement des standards, afin de permettre l’interchangeabilité et l’interopérabilité, la qualité est passée de cette logique purement industrielle à une démarche de qualité totale[1] axée sur le consommateur. La normalisation et la certification permettent d’attester  de la qualité d’un produit, d’un service, d’une entreprise…

Ces dernières années la normalisation a connu un essor fabuleux. Les textes de base furent une loi du 24 mai 1941 et un décret du même jour. Par la suite deux décrets du 26 janvier 1984 ont opéré une réforme d’ensemble de la normalisation[2].

La normalisation est devenue l’expression d’une politique générale tendant à une production rationnelle et au respect des intérêts de la clientèle, des professionnels ou des consommateurs. En dépit d’intérêts catégoriels contradictoires, la normalisation permet de définir de façon consensuelle, en concertation avec les professionnels, les associations de consommateurs, les pouvoirs publics et, en France, l’Association française de Normalisation (AFNOR), les caractères des produits ou services[3].

La certification – par l’obtention du certificat de qualification – permet à l’entreprise de se prévaloir d’un niveau de qualité supérieur à celui du marquage communautaire qui ne constate qu’un seuil minimum de sécurité. Cependant ces deux signes distinctifs peuvent être apposés ensemble ; l’un est le fruit d’une démarche obligatoire, l’autre d’une démarche volontaire.

Les démarches « qualité » ont suscité de nombreuses interrogations juridiques : quelle est la valeur juridique des normes [4] ? L’obtention de la certification modifie t-elle le droit commun de la responsabilité[5] ? Les techniques modernes de normalisation et de certification obéissent-elles à une logique concurrentielle ou consumériste[6] ?

Quoique fondamentaux, ce ne sont pas ces aspects du sujet qui seront abordés. La généralisation de ces techniques conduit à s’interroger sur le fait de savoir si elles peuvent constituer de véritables pratiques anticoncurrentielles susceptibles de restreindre le libre jeu de la concurrence[7].

En effet, même si ces techniques permettent d’accéder au marché, elles n’ont pas toutes, pour autant, la même portée, et risquent de constituer des entraves à la libre commercialisation et à la libre circulation des produits et des services.

Le certificat de qualité, par le biais de la normalisation, peut favoriser des pratiques anticoncurrentielles. Ces dernières prendront alors différentes formes selon la façon dont elles s’imposent sur le marché. Espérer réduire toute atteinte à la libre concurrence semble illusoire.

La violation du droit de la concurrence peut intervenir à différentes étapes. Tout d’abord lors de l’adoption de la démarche qualité, le libre jeu de la concurrence peut être altéré (I). Ensuite, certains comportements d’entreprise favorisent la constitution de pratiques anticoncurrentielles (II).

  1. Les normes techniques et l’altération du libre jeu de la concurrence

Le marché en cause est une notion clé en droit de la concurrence puisqu’il détermine le champ d’application de ce dernier. Il existe tout un faisceau d’éléments qui permette de le délimiter : les normes techniques en font partie.

Les normes techniques et les droits de propriété intellectuelle peuvent également fausser le libre jeu de la concurrence et être à l’origine de la création de monopoles de fait.

  1. La délimitation du marché en présence de normes techniques

Avant d’apprécier si la concurrence est effective entre les entreprises, il faut identifier et définir le périmètre à l’intérieur duquel s’exerce la concurrence entre les entreprises. Pour cela il est nécessaire de donner une définition du marché en cause.

Avant de savoir si l’élaboration d’une norme ou l’obtention de la certification, peut constituer une pratique anticoncurrentielle, il est judicieux de se demander comment doit être délimité le marché lorsqu’il s’agit d’un produit ou d’un service certifié. L’objectif de la normalisation est de faciliter la substituabilité des produits et des services, en tenant compte de l’offre et de la demande ; or c’est elle qui permet également de définir le marché en cause.

Le comportement de l’entreprise est alors apprécié par rapport au marché de  référence[8]. Dans tous les cas, les différents critères seront appréciés in concreto[9]. La délimitation du marché est une question de fait. La charge de la preuve de cette délimitation incombe à la Commission lorsqu’elle effectue l’instruction d’un dossier.

La définition du marché permet de déterminer le périmètre à l’intérieur duquel s’exerce la concurrence entre entreprises et d’éviter qu’une concurrence effective ne soit entravée de manière significative. Tant en droit interne que communautaire, elle définit le cadre dans lequel l’Autorité de la concurrence, ou la Commission, applique la politique de la concurrence. « La délimitation du marché pertinent sert principalement à apprécier le pouvoir de domination d’une entreprise. Plus précisément, le marché pertinent est l’un des paramètres qui permet d’apprécier si une entreprise est en situation de position dominante ou de prévoir l’impact d’une concentration » [10].

A cet égard c’est une analyse multicritères qui permettra d’identifier le marché[11].

Ainsi, la Commission[12] donne la définition suivante du marché de produits en cause : « [il] comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés ». Ainsi des produits ou des services de même nature ne sont pas substituables s’ils ne sont pas aptes à satisfaire un même besoin[13].

Quant au marché géographique en cause : « [il] comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable »[14].

Pour déterminer le marché en cause il est nécessaire de combiner ces deux définitions. Cependant, les critères retenus ne seront pas définitifs dans la mesure où l’approche est différente suivant que l’on examine une concentration (approche prospective) ou que l’on apprécie une entente ou un abus de position dominante (approche rétroactive).

Il existe tout un faisceau d’éléments qui permettent de déterminer jusqu’à quel point la substitution pourrait s’opérer. Dans le cadre de notre étude, il faut alors se demander si un bien ou un service certifié est substituable à un bien ou à un service non certifié.

L’interchangeabilité d’un produit ou d’un service est l’élément essentiel qui permet de déterminer le marché concerné[15]. Cependant, il ne suffit pas. D’autres éléments peuvent être retenus comme : la préférence des consommateurs, les barrières et coûts associés à un transfert de la demande vers des produits de substitution potentiels, les méthodes de distribution,… D’après le raisonnement mené, il est possible de soutenir qu’un produit ou un service certifié constitue un marché particulier car il est difficilement substituable à un produit ou à un service non certifié. Cette remarque doit être formulée avec réserve car les institutions compétentes adoptent, en l’espèce, une démarche intuitive qui résulte de l’appréciation d’un faisceau d’indices.

L’absence de seuil prévu pour les accords de normalisation et les accords environnementaux n’a pas empêché la Commission de préciser qu’en matière de normalisation, les marchés en cause sont le marché du produit, le marché des activités normatives et le marché des essais et de la certification[16].

Après avoir délimité le marché en cause, il s’agit maintenant de savoir comment articuler les droits de propriété intellectuelle avec la généralisation des normes techniques afin de ne pas entraver la libre circulation des biens et des services, et favoriser la libre concurrence.

  1. Les droits de propriété intellectuelle et les normes techniques à l’épreuve du droit de la concurrence

Si le fait de détenir des droits de propriété permet de justifier des actions devant les juridictions, ils ne doivent pas pour autant être un obstacle à l’adoption de normes. Ainsi, la protection de la technologie doit respecter les impératifs de la concurrence et non, permettre la constitution d’un monopole de fait. On peut alors s’interroger afin de savoir si un droit conféré par un brevet, une marque,… peut être limité lorsque les éléments contenus doivent être repris par une norme technique.

Avec l’importance des brevets dans l’élaboration des normes, cette étude manifeste un réel intérêt[17]. Ainsi, le brevet peut être le moyen d’imposer une technologie, ou au contraire, de percevoir des droits importants, lorsque le détenteur du brevet ne dévoile son existence qu’à partir du moment où la norme a déjà repris la technologie brevetée[18].  Le droit de la propriété intellectuelle est utile avant la création de la norme, l’adaptation ultérieure d’une norme à un brevet représente un coût dissuasif. Brevets et normes concourent à promouvoir l’innovation dans l’économie[19].

En fait, les brevets d’invention et les normes sont l’expression concrète des technologies protégées et des technologies normalisées[20]. Les relations entre les droits de propriété intellectuelle et la normalisation présentent une réelle dichotomie que la Commission a étudiée[21].

L’ambiguïté du brevet est, qu’il confère à son titulaire un véritable monopole, ce qui semble aller à contre courant de la normalisation, qui fixe le cadre de l’utilisation de l’innovation. Les organismes de normalisation tentent de concilier les éléments protégés au titre du droit de la propriété industrielle avec l’élaboration d’une norme qui peut utiliser ces données, en recherchant une solution intermédiaire.

Les instituts de normalisation ont souligné lors de l’élaboration d’une norme la nécessité de rechercher l’existence d’éventuels brevets susceptibles d’intéresser la norme[22]. D’ailleurs obligation est faite à toute personne participant aux travaux de normalisation de dévoiler les titres de propriété qu’il détient et qui semblent intéresser la spécification technique. En effet il serait peu honnête d’imposer une technologie et par la suite de percevoir des redevances attachées à l’exploitation du brevet dès lors que la norme est devenue définitive. Ainsi un système de veille des brevets est organisé afin que des travaux normatifs ne soient pas engagés si la norme n’a aucun espoir d’aboutir.

Pour échapper à la rigueur de la législation relative à la propriété intellectuelle, l’institut de normalisation peut également tenter d’éviter les dispositions couvertes par le brevet en ayant recours à d’autres techniques similaires et non protégées. Ainsi, des éléments techniques peuvent faire l’objet d’une reprise par un organisme de normalisation.

Tout le problème réside de l’inclusion dans une norme technique de données protégées au titre de la propriété intellectuelle. Par exemple, en ce qui concerne l’ISO, si aucun brevet ne semble concerner la technique visée par la norme, une mise en garde doit être apposée sur la norme qui dispose, qu’en cas de présence d’un droit de propriété intellectuelle, l’ISO ne peut être tenue pour responsable. Si une norme publiée rencontre par la suite des droits de propriété, la négociation de licence peut également avoir lieu et à défaut, la norme doit retourner au comité technique pour examen. Si un droit est détenu, une négociation sur l’octroi de licences doit être tenue « à des conditions raisonnables et non discriminatoires »[23]. Pour que la technique puisse être reprise par la norme, la licence doit être obtenue. L’ETSI avait instauré une politique en ce sens octroyant une large préférence à la normalisation[24], mais qui fut rapidement dénoncée[25]. Ainsi, une fois que la norme est publiée, le détenteur de ces droits s’engage à négocier des licences, au cas par cas, avec tous les demandeurs de la norme. Une collaboration entre le normalisateur et le titulaire de ces droits doit s’établir afin d’éviter tout conflit d’intérêts.

Les impératifs de la normalisation représentent un intérêt supérieur à celui du titulaire des droits de propriété industrielle.

Dans le cadre de ses travaux sur la normalisation, F. Violet donne l’exemple de la société des Eaux minérales d’Evian qui a apporté une triple protection à sa bouteille d’eau minérale. « Le système de compactage est breveté, le nom « la bouteille compactable »  est protégé par une marque et la forme fait également l’objet d’une protection au titre des dessins et modèles […]. La forme pourrait faire l’objet d’un dépôt à titre de marque. […] Cette forme pourrait être reprise par un bureau de normalisation chargé de développer une norme permettant de réduire l’encombrement des bouteilles vides. L’existence d’un droit sur cette forme déposée à titre de marque interdirait l’adoption d’une telle norme »[26]. Les normalisateurs pourraient obtenir l’annulation du dépôt en tant que marque s’ils arrivaient à prouver que la forme déposée comporte un effet technique.

Ces explications signifient que, si l’entreprise le souhaite, elle peut établir une situation de monopole en refusant d’accorder des licences ; bien souvent, elle n’a d’ailleurs que peu d’intérêts à coopérer[27]. La libre concurrence sur le marché est alors altérée. En effet, cela permet à des concurrents, notamment à des PME, d’accéder à une technologie à faible coût. Ainsi, sur tout le champ technique concerné, la normalisation ne pourra pas intervenir. Il s’agit bien alors d’une position dominante exploitée par l’entreprise, difficilement sanctionnable sur le terrain du droit de la concurrence dans la mesure où ce sont des droits privés, protégés par le droit[28]. Cependant, la normalisation peut  alors être un moyen de rétablir la concurrence, en adoptant une technique capable de concurrencer celle protégée par le brevet. Dès que la norme est en vigueur on assiste à l’expropriation du privilège concédé par le brevet et par la loi qui le protège.

D’autres pratiques anticoncurrentielles, prévues par le traité de Rome et par le droit français de la concurrence, sont susceptibles de s’appliquer si la normalisation et la certification affectent le commerce. En effet, la normalisation et la certification prennent une nouvelle dimension dans l’entreprise en devenant essentielles pour être performante sur le marché. Mais ces techniques peuvent devenir des instruments de pouvoir économique et de restriction à la liberté de la concurrence.

  1. Les normes techniques et la constitution de pratiques anticoncurrentielles

Si le droit français de la concurrence a un champ d’application qui lui est propre [29], les notions utilisées et les principes applicables, en matière d’ententes et d’abus de position dominante, sont similaires à ceux du droit communautaire de la concurrence. Ainsi, seuls les textes de  droit communautaire sont abordés car ce dernier a un domaine d’application plus vaste que le droit national.

L’étude du droit interne et communautaire de la concurrence montre que la normalisation et la certification des produits et des services peuvent conduire à adopter des comportements anticoncurrentiels qui seront parfois sanctionnés.

On classe généralement en deux groupes les pratiques anticoncurrentielles sanctionnées ; ce sont les ententes  (A) et les exploitations abusives d’une position dominante (B).

  1. Normalisation, certification et ententes.

 

L’article 81 du traité instituant la Communauté européenne dispose que : « sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à :

  • […],
  • limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements
  • […] ».

Cet article constitue la règle communautaire de concurrence la plus importante.

L’article 81 paragraphe 1er, 1er alinéa, détermine les éléments constitutifs de l’entente interdite. Elle se caractérise par un concours de volontés, par le but recherché ou le résultat obtenu et par le lien entre le concours de volontés et ce but ou ce résultat[30]. L’application de cet article suppose une restriction de concurrence entre Etats membres.

Par définition la norme technique apparaît comme un accord de volonté en vue d’une solution technique acceptée par tous. Elle constitue par elle-même une entente. De même, le fait d’exiger d’un fournisseur, ou d’un distributeur une norme déterminée, ou une norme française, peut conduire à un isolement du marché en question et permet de pratiquer des prix soustraits à une concurrence efficace. L’entente peut également consister, pour une catégorie de professionnels, à refuser d’appliquer une norme au profit d’une autre, ce qui permet de la rendre désuète et d’imposer sa propre technologie[31].

Pour la Commission une forme d’entente doit être sanctionnée[32]. Afin de bénéficier d’un avantage concurrentiel, certains professionnels vont tenter de contrôler les organismes de certification. C’est le cas dans l’affaire précédemment citée, où une association d’entreprises avait compétence pour désigner la moitié des membres d’un organisme certificateur. Sur le fondement de l’article 85 paragraphe 1 (devenu article 81) du Traité de Rome, la Commission a considéré que cette pratique « constituait une tentative de domination de l’ensemble du marché néerlandais de la location de grues ».

Ainsi, si la norme NF-EN 45011 permet d’éviter qu’une entreprise n’ait pas accès à la certification, toute la difficulté provient du fait que tous ces organismes ne bénéficient pas de cette certification, ou détournent les principes posés par cette norme.

Les autorités communautaires risquent d’être amenées à plus ou moins brève échéance à sanctionner ce type de comportement. En effet, si l’entente est parfois difficile à prouver, il ne faut pas oublier que l’absence d’intention, lors de l’entrave à la concurrence, ne permet pas d’échapper au droit de la concurrence ; de même, la simple tentative d’atteinte à la concurrence, suffit à l’application de l’article 81.

Mais, aux termes de l’article 81, paragraphe 3,  les dispositions ci-dessus citées peuvent être déclarées inapplicables lorsque les comportements visés bénéficient d’une dérogation, parce qu’elles produisent des effets jugés favorables :  « […] à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte […] ». Cette dérogation est laissée à la libre appréciation des autorités communautaires qui ne sont nullement tenues de les accorder ; celles-ci doivent apprécier les effets favorables qui doivent bénéficier, non seulement aux entreprises participantes mais également aux utilisateurs. En effet pour que les ententes, qui faussent le jeu de la concurrence, puissent recevoir dérogation elles doivent réserver aux utilisateurs une partie équitable du profit qui peut en résulter et doivent imposer des restrictions indispensables au progrès. Ainsi la Commission a autorisé un accord sur le fondement de l’article 81 § 3 du traité relatif à une norme d’efficacité énergétique en matière de lave-linge[33].

Il est peu probable que l’élaboration d’une norme puisse être considérée comme une entente qui a un objet ou des effets négatifs pour le commerce entre Etats membres. D’une part, car la norme est le fruit d’un consensus qui n’est pas réservé à certains opérateurs économiques, et d’autres part car l’institut de normalisation effectue une mission de service public.

La norme peut également être un moyen d’organisation de l’activité économique, susceptible d’avoir des effets favorables sur le marché. La Commission a dû rechercher, cas par cas, les accords de recherche et de développement dépourvus d’effet sur la concurrence, et ceux qui avaient un effet restrictif. D’après les décisions rendues, l’organisation volontaire de recherche en commun ne constitue pas en elle-même une entente entrant dans le champ d’application de l’article 81. Cependant, si l’aspect recherche et développement ne suscite pas de vigilance particulière, il en est autrement de la phase d’exploitation.

La Commission a donc prévu un mécanisme d’exemption par catégorie dont une est relative à des accords de normalisation, recherche et développement et spécialisation. En effet, la coopération entre entreprises a très vite constitué une des préoccupations de la Commission. Ainsi le Conseil a, par un règlement du 20 décembre 1971[34], autorisé la Commission à déclarer que l’article 81 paragraphe 1er n’est pas applicable à des catégories d’accords ayant pour objet, entre autre, l’application de normes. La Commission a fait usage de cette habilitation. En effet, les conditions d’application de cette exemption ont été reprises dans le règlement n° 418/85 de la Commission du 19 décembre 1984. L’intérêt principal de ce règlement réside dans le traitement qu’il réserve aux clauses qui organisent l’exploitation en commun des résultats. Ainsi, ne constitue pas une atteinte à la concurrence « l’obligation de respecter des normes de qualité »[35]. Même si les normes en question sont restrictives de concurrence, elles bénéficient ainsi de l’exemption prévue au règlement.

Mais cette remarque est plus nuancée à mesure que l’on se rapproche de la fabrication et de la commercialisation. Ainsi, l’exclusivité de fabrication ou d’utilisation des procédés, bénéficie de l’exemption sans limite malgré l’effet restrictif de concurrence[36], alors que l’exclusivité de commercialisation n’est exonérée que lorsqu’elle a une durée inférieure à cinq ans, à compter de la première mise dans le commerce[37].

La complexité des règles d’application de ce règlement explique qu’il soit peu utilisé. Dans la réforme des règles communautaires, aucun principe d’appréciation n’a été posé par la Commission. Ainsi, aucun seuil indicatif n’est prévu car, selon cette autorité, l’utilisation faite des normes ne peut être apprécié qu’au cas par cas.

L’étude de la réglementation en vigueur laisse présager que la normalisation et la certification feront l’objet d’une tolérance, sous l’angle du droit des ententes. Mais l’utilisation de la norme technique doit également être appréhendée comme le moyen de constituer un abus de position dominante.

  1. Normalisation, certification et abus de position dominante.

Selon l’article 82, alinéa 1 du traité : « Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci ».

« La position dominante ainsi visée concerne la situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs » [38]

Les autorités communautaires recourent à trois critères pour apprécier la position dominante : critères de comportement, de structure ou de résultat[39]. Cette position dominante doit s’exercer sur le marché. La position dominante peut s’exercer sur un produit, une catégorie de produits, un service ou une catégorie de services. Ainsi, la délivrance d’un certificat de conformité peut être constitutive d’un monopole[40].

Lorsque l’élaboration d’une norme est sous l’influence d’un seul opérateur économique, un abus de position dominante peut être constaté[41]. De même, l’exigence de normes déterminées pour certains types de marchés permet de favoriser des entreprises au détriment d’autres et de créer une distorsion dans la concurrence entre les opérateurs privés[42]. Certaines entreprises bénéficiant d’une avance technologique auront tendance à édicter des contraintes techniques reprises par les normes que peu de concurrents pourront suivre. Déjà, certaines normes privées (normes de facto) relèvent d’un monopole oligopolistique [43] ; il est donc essentiel que ce même monopole n’apparaisse pas dans les normes institutionnelles. En effet, il faut éviter d’accentuer la tendance de firmes importantes qui imposent des standards de fait dans certains secteurs du marché.

D’ailleurs, cette attitude permet alors à une entreprise en position dominante de « limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs », attitude qui est sanctionnée par l’article 82-b.

Toute la difficulté est que l’abus de position dominante se situe le plus souvent en amont, dans l’établissement de la norme et dans ce type de comportement, le droit positif semble peu adapté. Le marché pertinent de la norme ou du certificat de conformité devra être déterminé à cet instant, c’est-à-dire au moment de l’élaboration ou de l’application de la norme.

L’entreprise utilisatrice de normes demande parfois que ses fournisseurs soient certifiés (la plupart du temps ISO 9000). Cette tendance est accentuée car l’activité économique révèle l’existence de réseaux – mode d’organisation des relations entre entreprises – source de relations d’échange[44]. Juristes et économistes s’accordent à considérer le réseau comme : « un groupe de contrats […] (visant) un but commun à toutes les parties, connu et voulu par elles, qui assure la connexité de leurs conventions »[45]. La dimension collective qui transparaît du réseau, favorise des comportements anticoncurrentiels compte tenu de la multiplicité des engagements. Pourtant, la Cour de justice a affirmé que « les conditions de sélection doivent être fixées de manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels et appliquées de façon non discriminatoire »[46]. En droit interne également, les discriminations illicites sont condamnées[47], ce qui devrait permettre une évocation et une application loyales de la normalisation et de la certification. Dès lors que la sélection résulte de critères objectifs la pratique ne paraît pas être condamnable.

Cependant, et comme nous l’avons vu précédemment, le droit peut justifier ces atteintes à la concurrence, tant en droit interne que communautaire, par le progrès économique ou l’intérêt du consommateur.

Des sociétés importantes imposent à leurs fournisseurs, prestataires ou partenaires, notamment dans le cadre des appels d’offres, de respecter la norme EN 29000 (ISO 9000). Selon la Commission, une telle obligation ne constitue pas un abus de position dominante. Il ne s’agit, en effet, que d’une extension du système qualité de ces entreprises importantes. Pour la Commission, le respect de la norme n’est pas susceptible de constituer une charge économique excessive[48].

Enfin, pour simplifier l’application des règles concurrentielles aux techniques de normalisation et de  certification, et donc sanctionner certains comportements, il faut sans doute faire une lecture combinée des articles 81 et 82 du traité UE. Cette démarche permet de ne pas appliquer l’exemption permise en matière d’entente lorsque le comportement porte atteinte à la liberté concurrentielle et constitue une entrave sur le marché. En effet, certaines ententes constituent des abus et ces comportements bénéficiant d’une exemption, peuvent donc être sanctionnés par l’article 82[49]. Ainsi, l’article 81 paragraphe 3 n’envisage une dérogation qu’au profit d’ententes, ce qui n’empêche pas l’application de l’interdiction prévue à l’article 82.

Les politiques menées jusqu’à ce jour ont pour objectif de favoriser la transparence par l’application des normes. Lorsque d’éventuelles pratiques ont été dénoncées, bien souvent, elles n’ont pu être sanctionnées de par le caractère obligatoire de ces techniques.

Cette position se défend et correspond aux impératifs de libéralisation du marché, mais elle ne doit pas conduire à admettre que lors de l’élaboration ou de la mise en œuvre de ces techniques il n’y aura jamais un comportement anticoncurrentiel sanctionnable sur le terrain du droit interne ou communautaire de la concurrence.

L’adoption de ces démarches peut conduire dans un premier temps à la concentration du marché. Ce phénomène est directement lié au coût que représentent ces techniques. Les entreprises se regroupent, ou se  placent sous le bénéfice d’une franchise pour se prévaloir de la certification. Dans un second temps, l’application des normes peut conduire à la spécialisation et à l’interdépendance. Cette constatation amène alors les PME-PMI à se regrouper sous forme d’association ou de syndicat.

[1] OHNO, T. L’esprit Toyota. Paris : Masson, 1989 ; VILLETTE, M. La qualité totale au banc d’essai, Traité de la qualité totale. Paris : Dunod, 1989. MONTAIGNE, J. et STORA, G. La qualité totale dans l’entreprise. Paris : éditions d’Organisation, 1986.

[2] Les textes qui régissent la certification des produits et des services sont issus des lois n° 94-2 du 3 janvier 1994 relative à la reconnaissance de qualité des produits agricoles et alimentaires et n° 94-442 du 3 juin 1994 relative à la certification des produits et des services, codifiées aux articles L 115-21 et s. du Code de la consommation.

[3] Décret du 30 mars 1995, art. 8, abrogé et codifié aux art. R 115-1 et s. du Code de la consommation.

[4] BOY, Laurence. La valeur juridique de la normalisation. In : La déréglementation, les nouvelles formes de régulation, colloque CREDECO, 1996. BOY, Laurence. Normes. RIDE 98/2, pp. 115-146 ; Normes techniques et normes juridiques. Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 21 (Dossier : La normativité), janvier 2007.  PENNEAU, Anne. Règles de l’art et normes techniques. Paris : LGDJ, 1989, 294 p. LANORD, Magali. La norme technique : une source de droit légitime ? RFDadm. Juil.- août 2005, p. 738.

[5] PENNEAU, Anne. Respect de la norme et responsabilité civile et pénale de l’homme de l’art. LPA 11 février 1998, n° 18, p. 28. Dossier « La traçabilité ». Droit et patrimoine, 1er mai 2001, n° 93. PEDROT, Ph. (sous la direction de). Traçabilité et responsabilité. Paris : Economica 2003, 323 p.

[6] BOY, Laurence. Précaution, traçabilité et droits du consommateur. In : Calais-Auloy, J. Etudes de droit de la consommation. Mélanges en l’honneur de Jean Calais-Auloy. Paris : Dalloz, 2004/01, 1197 p. , pp. 131-153. CALAIS-AULOY, J. Les consommateurs face aux normes techniques et professionnelles. In : Le droit des normes professionnelles et techniques. Séminaire organisé à Spa-Balmoral 16 et 17 novembre 9183, Commission droit et vie des affaires. Bruxelles : Bruylant, 1985, 514 p.

[7] BOY, Laurence. Le droit de la concurrence : régulation et/ou contrôle des restrictions à la concurrence. JCP éd. G 2004, p. 1733 et s. RACINE, J.-B. Normalisation, certification et droit de la concurrence. RIDE 1998, n° 2, p. 147.

[8] Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, JOCE C 372 du 9 décembre 1997, pp. 5-13.

[9] CJCE 14 février 1978, United Brands, chiquita, aff. 27/76, Rec. 207.

[10] BOUTARD-LABARDE, M.-C. et BUREAU, D. La détermination du marché pertinent. RJDA 11/93, pp. 743-750, p. 743.

[11] BERLIN, D., CALVET, H. et avec la collaboration de VALETTE-VIALLARD, H. Concentrations. RTDE 1997, pp. 601-625, n° 140 et s.

[12] Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, op. cit.

[13] BOUTARD-LABARDE, M.-C. et BUREAU, D. La détermination du marché pertinent. Op. cit., p. 745-746.

[14] Communication de la Commission du 9 décembre 1997. op. cit.

[15] US v. El du Pont de Nemours et C°, 351 US 377 (1977) et US v. Continental Can C°, 378 US 441 (1964).

[16] Réforme des règles applicables aux accords horizontaux : Lignes Directrices du 6 janvier 2001 sur l’applicabilité de l’article 81 du traité aux accords de coopération horizontale. JOCE n° C 3/2 du 6 janvier 2001, cf. § 161.

[17] Peu d’études juridiques concernent les relations du droit de la propriété industrielle et de la norme technique, nous retiendrons principalement : LIOTARD, I. Normalisation, droits de propriété intellectuelle et stratégies des firmes. Thèse pour le doctorat en sciences économiques de l’Université de Paris XIII, 1999. LIOTARD, I. Normalisation, droits de propriété intellectuelle et concurrence : l’exemple des télécommunications. RIDE 2000. LIOTARD, I. Les droits de propriété intellectuelle, une nouvelle arme stratégique pour les firmes. Rev. d’éco. ind., n° 89, 3ème trim. 1999, p. 69 et s.

[18] LIOTARD, I. Normalisation, droits de propriété intellectuelle et concurrence : l’exemple des télécommunications. Op. cit.

[19] Le rôle des brevets et des normes dans l’innovation et l’emploi. Avis et rapport du Conseil Economique et Social, Rapport présenté par Christian Ramphft, 1998, Les éditions des JO. 258 p.

[20] DURAND, A. Systèmes internationaux de normes et systèmes internationaux de brevets. Thèse : Paris IX Dauphine, 1980, 212 p.

[21] Communication de la Commission COM (92) 0445 final-C3-0034/93, JOCE n° C 72 du 15 mars 1993.

[22] Memorandum n° 8 du CEN-CENELEC. La normalisation et les droits de propriété intellectuelle, 1992-03, p. 9 et s.

[23] BILLOTTE, P.-J. Concurrence technologique et normalisation. Enjeux publics et stratégies industrielles. Paris : AFNOR 1997, 222 p., pp. 52-53.

[24] Les membres de l’ETSI convenaient d’autoriser l’utilisation de leurs droits de propriété industrielle dans une norme par le biais de licences non exclusives.

[25] A été dénoncée la mise en place d’un régime de licence obligatoire de fait.

[26] VIOLET, F. Articulation entre la norme technique et la règle de droit. Op. cit., p. 402.

[27] Bien que le refus d’octroyer une licence reste rare… La norme de l’opérateur économique devient une spécification régionale ou mondiale ce qui lui assure une source de revenus conséquente.

[28] En ce sens l’Avis de la Commission de la concurrence du 10 octobre 1985, Secteur des semences, BOSP, 6 décembre 1985 : « Aucune disposition législative ne restreint la portée du principe de liberté contractuelle, en tant qu’il permet à l’obtenteur de choisir ses licenciés et donc d’en limiter le nombre ». Si juridiquement cette position dominante n’est pas sanctionnable, des comportements à adopter peuvent être proposés aux entreprises concurrentes : coalition, affrontement, … voir : BILLOTTE, P.-J. Concurrence technologique et normalisation. Op. cit., pp. 77-99. De plus la Cour de justice considère que le refus d’octroyer une licence ne doit pas être abusif : CJCE 6 avril 1995, RTE et ITP c/ Commission, aff. jointes, C-241-91 P et C-242-91 Rec. I, p. 743.

[29] Ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence intégrée dans le Code de commerce, articles L 410-1 à L 470-8.

[30] DECOCQ, A. et DECOCQ, G. Droit de la concurrence – Droit interne et droit de l’Union européenne. Paris : LGDJ, 4ème édition, 2010, p. 304 et s. GENESTE, B. Droit français et droit européen de la concurrence. Paris : Eyrolles, 1991, 210 p., pp. 109-113. GOLDMAN, B., LYON-CAEN, A. et VOGEL, L. Droit commercial européen. Paris : Précis Dalloz, 5ème éd. 1994, 835 p, p. 349 et s, n° 471 ; GRYNFOGEL, C. Droit communautaire de la concurrence, Paris : LGDJ, coll. Droit communautaire, 1997, 125 p., pp. 13-35. POILLOT-PERUZZETTO, S. et LUBY, M. Le droit communautaire appliqué à l’entreprise. Paris : Dalloz, 1998, 589 p., pp. 225-238. SOUTY, F. Le droit de la concurrence de l’Union européenne. Paris : Montchrestien, coll. clefs politiques, 1997, 158 p., pp. 39-70.

[31] « Les normes […] ne doivent pas être utilisées abusivement pour protéger ou créer une position dominante sur le marché aux dépens de la libre concurrence en formalisant dans un document reconnu officiellement la solution adoptée par un seul fournisseur prépondérant à moins de prendre des mesures adéquates pour rendre la technologie en question accessible à d’autres fournisseurs intéressés » COM (95) 412 final, p. 6.

[32] Commission européenne, 13 avril 1994, Stiching Certificatie Kraanverhuurbedrrijf et Federatie van Nederlandse Kraanverhuurbedrijven, JOCE 7 mai 1994, n° L 117/30 ; Europe, juillet 1994, n° 285, p. 15 ; RTDE 1995, n° 53, p. 54.

[33] Décision de la Commission n° 2000-475-CE du 24 janvier 1999, JOCE n° L 187, 26 juillet 2000, p. 47.

[34] Règlement n° 2821/71 du Conseil : JOCE n° L.285 du 29 décembre 1971 ; modifié par le règlement n° 2473/72 du 19 décembre 1972 : JOCE n° L. 191 du 29 décembre 1972.

[35] Article 5 paragraphe 1-b.

[36] Article 4 paragraphe 1-d.

[37] Article 4 paragraphe 1-f.

[38] CJCE 13 février 1979, 85/76, Rec. 1979. 461 ; CJCE 11 décembre 1980, aff. 31/80, Rec. 1980.3765.

[39] GOLDMAN, B., LYON-CAEN, A. et VOGEL, L. Droit commercial européen. Op. cit., n° 540 et s.

[40] Aff. British Leyland du 22 juillet 1984, JOCE n° L 207 du 2 août 1984 et sur recours : CJCE 11 novembre 1986, 226/84, Rec. 1986 : était en cause le monopole de délivrance d’un certificat de conformité des véhicules, certificat nécessaire à l’immatriculation d’un véhicule et ainsi à sa mise en circulation, la Cour a décidé que le marché en cause n’était pas « celui de la vente de véhicules, mais un marché dérivé et distinct qui est celui des services indispensables en fait aux revendeurs professionnels pour assurer la commercialisation des véhicules… ».

[41] Décision n° 92-D-62 du 18 novembre 1992 relative à une saisine par la société Biwater du Conseil de la concurrence. BOCCRF n° 1, 15 janvier 1993, p. 15.

[42] Déc. du Conseil de la concurrence n° 92-D-62 du 18 novembre 1992. Op. cit.

[43] Microsoft dont Windows est une référence unanimement reconnue.

[44] FERRIER, D. La considération juridique du réseau. In : Mélanges Christian Mouly. Paris : Litec, T. II. 1998. COLLART-DUTILLEUL, F. et DELEBECQUE Ph. Contrats civils et commerciaux. Paris : Dalloz, 1996, 3ème éd., p. 803 et s. et p. 924 et s. Voir aussi : BROUSSEAU, E. L’économie des contrats. Paris : P.U.F. 1993, p. 43. FOURNIER, Y. Le réseau de vente. D. 1990, p. 47.

[45] TEYSSIE, B. Les groupes de contrats. Paris : LGDJ 1975, p. 36, n° 67. Voir aussi : BROUSSEAU, E. L’économie des contrats. Op. cit., p. 43.

[46] CJCE 25 octobre 1977, Métro. Rec. 1875.

[47] Articles L442-6 et L420-2 du Code de commerce.

[48] Réponse à des questions posées à la Commission des Communautés européennes : questions écrites n° 3446/92 ; n° 3447/92 et n° 3448/92 du 25 janvier 1993, Marchés publ.  juillet-août 1993, n° 275, pp. 6-7.

[49] TPICE 10 juillet 1990, T-51/89, Rec. 1990, II.309, Clunet 1991.483, obs. M.-A. Hermitte.

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