Le cabinet Guisiano, avocats au barreau de Toulon, vous conseille en transmission d’entreprise.
La transmission d’entreprise à titre onéreux
Les conditions de validité de droit commun des contrats et les conditions relatives à toutes les ventes s’appliquent à la vente du fonds de commerce et à la vente de droits sociaux.
La cession de l’entreprise individuelle
Les actifs cédés
Le fonds de commerce — universalité mobilière — est composé d’éléments incorporels et d’éléments corporels.
Le fonds de commerce ne peut exister sans l’existence d’une clientèle spécifique et autonome.
Certains contrats sont cédés en même temps que le fonds : le contrat de bail ; les contrats de travail ; les contrats d’assurance de dommage ; les contrats d’édition qui sont transmis à l’acquéreur d’un fonds de commerce d’édition.
Les autres contrats doivent faire l’objet d’une convention expresse, distincte de la vente du fonds.
Les immeubles ne sont pas compris dans le fonds de commerce.
Les créances dont le commerçant est titulaire, ne sont pas des éléments du fonds de commerce. Sauf convention contraire, elles sont donc exclues de la vente du fonds.
Les différentes étapes de la vente d’un fonds de commerce
Le contrat de vente est souvent précédé d’une promesse de vente synallagmatique ou unilatérale.
Dans l’acte de vente, le vendeur du fonds de commerce est tenu d’énoncer : le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition ; l’état des privilèges et nantissement grevant le fonds ; le bail, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu ; le chiffre d’affaires et les bénéfices commerciaux réalisés au cours des trois dernières années d’exploitation (ou depuis son acquisition s’il ne l’a pas exploité pendant trois ans).
L’acte de vente qui ne comporte pas ces mentions peut être annulé. L’acte de vente doit être enregistré. Ensuite, la vente du fonds de commerce est publiée, dans les quinze jours de l’acte dans un JAL et, dans les quinze jours de cette publication, au BODACC.
La publication dans le BODACC ouvre un délai de dix jours aux créanciers du vendeur pour former une opposition au paiement du prix.
Les contribuables doivent déclarer la vente au service des impôts dans un délai de soixante jours,
Pendant un délai de trois mois le cessionnaire peut être tenu pour responsable (notamment du paiement de l’IR et de l’IS).
Au jour de la cession, le vendeur et l’acheteur visent tous les livres de compta¬bilité qui ont été tenus par le vendeur durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente ainsi qu’un document présentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant celui de la vente.
Les effets de la vente du fonds de commerce
La protection de l’acquéreur
- Garanties du droit commun des contrats de vente : la garantie de l’exactitude des énonciations obligatoires, la garantie des vices cachés, la possibilité d’invoquer la nullité pour dol ou erreur sur les qualités substantielles, la garantie de possession paisible et la garantie d’éviction.
- La clause de non-concurrence ou de non-rétablissement peut être insérée dans l’acte,
- La liberté de cession du bail commercial : le locataire de l’immeuble où le fonds est exploité, peut librement céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce.
La protection du vendeur
Le privilège du vendeur
Le privilège du vendeur du fonds doit être inscrit sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce. Le privilège ne porte que sur les éléments du fonds, énumérés dans la vente et dans l’inscription, et à défaut de désignation précise, que sur l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage.
Le vendeur dispose du droit d’être payé par préférence sur le prix de revente du fonds de commerce et d’un droit de suite l’autorisant à faire procéder à la vente forcée du fonds même si celui-ci a été acquis entre temps par un tiers.
L’action résolutoire
Si l’acheteur ne paye pas le prix, le vendeur peut demander la résolution de la vente qui produit des effets entre les parties et à l’égard des tiers.
La cession des droits sociaux
Généralités sur la cession de parts ou actions
La cession de parts ou d’actions est en principe un acte civil. Elle revêt un caractère commercial si elle a pour effet ou pour objet d’assurer aux acquéreurs le contrôle de la société ou si elle intervient entre deux sociétés commerciales.
La plupart des règles applicables à la cession du fonds de commerce s’appliquent.
L’obligation de constater une promesse unilatérale de vente par un acte enregistré, ne concerne pas les promesses de cession de titres sociaux. En ce qui concerne la garantie des vices cachés : il a été jugé que le vice caché, pour être retenu, doit interdire à la société dont les titres sont acquis, d’exercer l’activité économique constituant son objet so-cial. C’est pour cette raison que les acquéreurs exigent souvent que les cédants certifient les renseignements fournis sur le patrimoine de la société.
Des clauses contractuelles peuvent restreindre la liberté des associés de céder leurs parts ou actions. Ces clauses peuvent figurer dans les statuts ou dans despactes d’actionnaires.
La cession des parts sociales doit être constatée par écrit.
La transmission de l’entreprise à titre gratuit
L’entreprise est transmise à titre gratuit lors de l’ouverture de la succession du chef d’entreprise décédé cependant il peut également préparer sa succession de son vivant par testament ce qui ne produira d’effets qu’à son décès ou en consentant une donation entre vifs.
Le décès du chef d’entreprise
La dévolution ab intestat (sans testament)
Les règles légales de dévolution ab intestat sont différentes suivant qu’il reste ou non un conjoint successible.
Les héritiers ont le choix d’accepter purement et simplement la succession, d’y renoncer ou de l’accepter à concurrence de l’actif net.
Le décès entraîne le blocage de tous les avoirs détenus par les banques au nom du défunt. S’il s’agit d’un compte joint le décès d’un des deux titulaires n’entraîne pas nécessairement le blocage du compte.
Afin de gérer tout ou partie de la succession peut être mis en place un mandat à effet posthume (à l’initiative du défunt) ou un mandat judiciaire (à l’initiative du juge).
Une demande d’inscription modificative doit être faite, dans un délai d’un mois après le décès de la personne immatriculée au RCS.
L’indivision légale s’applique de plein droit lors du décès.
Les indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis peuvent effectuer certains actes.
Le consentement unanime des indivisaires est requis pour effectuer des actes qui ne relèvent pas de l’exploitation normale des biens indivis, pour vendre les biens immeubles ou pour conclure ou renouveler les baux commerciaux et agricoles.
Les revenus des biens indivis s’ajoutent à l’indivision.
Les membres de l’indivision sont considérés fiscalement comme des exploitants de l’entreprise. Ils sont imposables pour la part qu’ils ont effectivement perçue dans le résultat de l’indivision, dans la catégorie (BIC, BNC ou BA) qui correspond à l’activité de l’entreprise.
Les indivisaires peuvent passer des conventions relatives à l’exercice de leurs droits indivis, il s’agit d’une indivision conventionnelle.
Sous certaines conditions le juge peut également prononcer le maintien judiciaire de l’indivision.
L’indivision est un état provisoire. Nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision et le partage peut toujours être provoqué, à moins qu’il n’y ait été sursis par jugement ou convention.
Le conjoint survivant est souvent usufruitier de tout ou partie de la succession.
La succession avec testament
Le testament est un acte par lequel le testateur dispose à titre gratuit, pour après sa mort, de tout ou partie de ses biens, et qu’il peut révoquer.
Le testament est un acte écrit. Il peut revêtir différentes formes : olographe, authentique ou mystique.
La réserve héréditaire : quote-part des biens du défunt qui est réservée par la loi aux héritiers réservataires (ses enfants ou, à défaut, ses autres descendants ; et, en l’absence de descendants, le conjoint successible) doit être respectée.
La fraction restante de la succession dont le défunt a pu disposer librement s’appelle la « quotité disponible ».
Le legs est la disposition testamentaire contenant transmission de biens à titre gratuit à son bénéficiaire (le legs universel, le legs à titre universel et le legs particulier).
Remarque. Le décès du dirigeant d’une société (et non du chef d’entreprise] a des conséquences sur le devenir de la société, sur les autres associés et sur les héritiers. Tout dépend de la forme sociétaire.
La donation de l’entreprise ou des droits sociaux
La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l’accepte.
La donation doit être constatée par un acte authentique.
Un don manuel est dispensé des règles de forme des donations entre vifs. Les donations sont réputées avoir été faites « en avancement de part sur la succession Tout héritier venant à une succession, doit donc rapporter à ses cohéritiers tout ce qu’il avait reçu du défunt, par donations entre vifs sauf si les dons avaient été consentis expressément « hors part successorale ».
Les libéralités qui portent atteinte à la réserve héréditaire, sont réductibles à la quotité disponible lors de l’ouverture de la succession.
Les éléments du calcul sont : reconstitution du patrimoine du défunt, application des fractions arithmétiques exprimant la réserve de chaque héritier réservataire et la quotité disponible, imputation des libéralités, calcul de l’indemnité de réduction des libéralités qui n’ont pas pu être imputées.
La renonciation doit être faite au profit d’une ou de plusieurs personnes déterminées.
La donation entre époux bénéficie d’un régime dérogatoire au droit commun des donations.
Si un héritier qui n’a pas accepté la donation-partage, reçoit moins que sa part de réserve héréditaire, il dispose d’une action en réduction qui est prescrite cinq ans après le décès du donateur
Les biens donnés sont évalués au jour de la donation-partage, pour le calcul de la réserve, à condition que tous les héritiers réservataires vivants ou représentés au décès de l’ascendant, aient reçu un lot dans le partage anticipé et l’aient expressément accepté, et qu’il n’ait pas été prévu de réserve d’usufruit portant sur une somme d’argent
La donation-partage a donc pour effet de figer la valeur du patrimoine.