La prévention des difficultés des entreprises AccueilEntreprisesLa prévention des difficultés des entreprises

Le législateur a voulu privilégier la prévention afin que les difficultés des entreprises puissent être traitées le plus tôt possible. En effet, trop fréquemment, les mécanismes de prévention et même les chances d’organiser un règlement amiable, étaient tenus en échec par le caractère tardif du déclenchement de l’alerte.

Avec la crise économique et la montée du chômage ont progressivement conduit le législateur à adopter des mesures destinées aux entreprises défaillantes. Ces mesures ont eu vocation à prévenir ces difficultés notamment par l’amélioration de l’information comptable et financière et à régler au mieux le sort de l’entreprise.

La prévention par l’information

Le code de commerce prescrit les obligations d’information comptable. Il impose une information prévisionnelle pour certaines entreprises. Il définit les pouvoirs du commissaire aux comptes, avec pour corollaire l’étendue de son indépendance par rapport à la société qu’il contrôle.

L’information du président du tribunal par la publicité des créances

–  La publicité des créances fiscales impayées

–  La publicité des créances sociales impayées

-La publicité des créances douanières impayées

Les obligations comptables rétrospectives

– L’ annexe au bilan (elle doit fournir un état des cautionnements, avals et garanties donnés par la société et un état des sûretés qu’elles ont consenties).

– La publication des comptes

– La publication des comptes consolidés

Les obligations comptables prévisionnelles

Le code de commerce (art. L232-2 et R232-2) impose ces obligations aux sociétés commerciales, aux entreprises publiques et aux personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique (notamment les sociétés civiles ou certaines associations) qui emploient au moins 300 salariés, ou dont le chiffre d’affaires hors taxe est égal ou supérieur à 18 millions d’euros, la tenue de comptes prévisionnels.

La diffusion de ces documents

À la différence des comptes annuels ces documents ne font pas l’objet d’une publicité légale.

Les groupements de prévention agréés

L’article L 611-1 al. 1 du code de commerce dispose : «  Toute personne immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers » ainsi que toute personne morale de droit privé peut adhérer à un groupement de prévention agréé par arrêté du représentant de l’État dans la région […] ».

Les groupements de prévention agréés ont pour mission d’assister le dirigeant d’entreprise dans l’analyse de sa comptabilité et dans sa gestion. Le groupement informe le dirigeant des éventuels indices de difficulté qu’il relève.

L’obligation de nommer un commissaire aux comptes

Toutes les sociétés par actions sont tenues de nommer au moins un commissaire aux comptes et un suppléant (c. com., art. L225-218, L226-6, L227-9 et L823-1).

Les autres sociétés ainsi que les personnes morales ayant une activité économique, sont soumises à la même obligation dès lors que deux des trois seuils suivants sont dépassés (c. com., art. L221-9, L223-35, L612-1 et R221-5) :

  • le total du bilan supérieur à 1 550 000 euros ;
  • le montant hors taxe du chiffre d’affaires supérieur à 3 100 000 euros ;
  • le nombre moyen de salariés supérieur à 50.

Attention

La nomination d’un ou de plusieurs commissaires aux comptes est obligatoire pour les sociétés par actions simplifiées (SAS) dépassant, à la clôture d’un exercice social, deux des trois seuils suivants fixés par décret (c. com. art. L. 227-9-1 et R. 277-1) :

  • – le total du bilan : 1 000 000 € ;
  • – le montant hors taxe du chiffre d’affaires : 2 000 000 € ;
  • – le nombre moyen de leurs salariés au cours de l’exercice : 20.

 

En revanche, sont tenues de désigner au moins un commissaire aux comptes les SAS qui contrôlent, de façon exclusive (c. com. art. L. 233-16-II) ou conjointe (c. com. art. L. 233-16-III), une ou plusieurs sociétés ou qui sont contrôlées, de façon exclusive ou conjointe, par une ou plu-sieurs sociétés. Cette obligation s’applique quelle que soit la taille de la SAS.

La prévention par l’alerte

Les procédures d’alerte sont destinées à informer le chef d’entreprise et les organismes sociaux de tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.

–          LE DEVOIR D’ALERTE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES

–          LE DROIT D’ALERTE DU COMITE D’ENTREPRISE

–          LE DROIT D’ALERTE DES ASSOCIES

–          LE DROIT D’ALERTE DU PRESIDENT DU TRIBUNAL DE COMMERCE

Le mandataire ad hoc et la procédure de conciliation

les conditions d’application de la désignation du mandataire « ad hoc » ou de la procédure de conciliation

Les conditions de fond

Les entreprises visées (c. com., art. L611-4 et L611-5)

La procédure de conciliation est ouverte à toute entreprise artisanale ou commerciale et à toute personne morale de droit privé, qu’elle ait ou non une activité économique.

La procédure de conciliation s’applique aux personnes physiques ayant une activité professionnelle indépendante, y compris les personnes physiques exerçant une profession libérale soumise à un statut dont le titre est protégé.

En revanche, la procédure n’est pas applicable aux agriculteurs qui bénéficient d’une procédure spécifique.

La nature des difficultés (c. com., art. L611-4)

Pour bénéficier de la procédure de conciliation, l’entreprise doit éprouver « une difficulté juridique, économique ou financière avérée ou prévisible ». Cette formule incite les dirigeants d’entreprise à anticiper les difficultés afin de mieux les traiter et surtout le plus rapidement possible. Elle affirme le pouvoir d’appréciation du juge sur l’opportunité d’ouvrir la procédure.

Les entreprises en cessation de paiements depuis moins de 45 jours peuvent demander le bénéfice de cette procédure. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec sont actif disponible n’est pas en cessation des paiements (c. com. art. L. 631-1).

Les conditions de forme (c. com., art. L611-6)

La procédure de conciliation est déclenchée exclusivement par le débiteur. Il saisit le président du tribunal par voie de  requête. Le débiteur va exposer sa situation économique, sociale et financière, ses besoins de financement et proposer éventuellement des moyens de remédier à cet état. À ce stade, la confidentialité reste un gage de succès. La demande ne fait donc l’objet d’aucune publicité. Cependant, le ministère public (et, s’il existe, le commissaire aux comptes) est informé de toute demande de procédure de conciliation.

La décision qui ouvre la procédure de conciliation n’est pas susceptible de recours. Lorsque le débiteur exerce une profession libérale dont le titre est protégé, la décision est aussi communiquée à l’ordre professionnel ou l’autorité compétente dont il relève.

Un arrêt rendu par la cour d’appel de Douai, le 29 mars 2007, précise que le droit d’appel du créancier en procédure de conciliation n’est pas reconnu par l’art. L611-6 du code de commerce introduit par la loi 2005-845 du 26 juillet 2005. En re-vanche, la tierce opposition contre la décision de recourir à la conciliation est ouverte aux créanciers qui n’ont pas participé à cette décision d’ouverture.

La nomination d’un mandataire « ad hoc » ou d’un conciliateur

La désignation du mandataire « ad hoc » est demandée par le débiteur lui-même. Le choix de la personne ne relève plus de la compétence exclusive du président du tribunal ; le débiteur peut dorénavant proposer le nom d’un professionnel dont il souhaite la désignation (c. com. art. L. 611-3, al 1).

Le débiteur dispose d’un recours, si ayant proposé le nom d’un mandataire ad hoc, un autre mandataire lui est imposé. Le débiteur dispose de la même prérogative en matière de conciliation.

Dans un souci de confidentialité, la nomination du mandataire n’est pas communiquée au ministère public.

Le président peut désigner un conciliateur. Cependant, la loi autorise le débiteur à proposer au président un conciliateur. Le débiteur peut récuser le conciliateur dans les 15 jours de la notification de la décision de désignation. Le conciliateur est nommé pour une durée qui ne peut excéder quatre mois. Cependant, le président peut proroger cette durée d’un mois maximum et cela à la demande du conciliateur, par une décision qu’il doit motiver (c. com., art. L611-6, al. 3). Au stade de la conciliation, aucune publicité n’est effectuée.

Le mandataire « ad hoc »

Le mandat ad hoc a une nature contractuelle. Rien ne peut être imposé aux créanciers, tout doit être accepté. La mission est fixée par le président du tribunal qui dispose donc d’une grande marge d’appréciation en fonction de la situation du débiteur. Il établit les causes des difficultés et leur ampleur et rechercher des solutions.

Contrairement à la mission du conciliateur, celle du mandataire ad hoc n’a pas de durée prédéterminée. Cette mesure beaucoup plus souple, peut inciter les débiteurs à opter pour cette solution. Par ailleurs, le président du tribunal qui aurait nommé un conciliateur, s’apercevant qu’aucune solution dans le délai de 4 mois ne pourra intervenir, peut inciter le débiteur à faire une demande de désignation d’un mandataire ad hoc.

Le conciliateur

Il a pour mission de « favoriser la conclusion d’un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers » et éventuellement ses cocontractants habituels.

Cet accord a pour objectif de mettre fin aux difficultés de l’entreprise.

Le conciliateur peut également présenter toute proposition susceptible de sauvegarder l’entreprise, de permettre la poursuite de l’activité et le maintien des emplois.

À cette fin, le conciliateur peut obtenir du débiteur tous les renseignements qui peuvent être utiles.

Le président du tribunal communique au conciliateur tous les renseignements dont il dispose et éventuellement les résultats de l’expertise qu’il a pu diligenter. Dans cette phase de recherche de solution viable, les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d’assurance-chômage peuvent consentir des remises de dettes.

Les créanciers peuvent participer à l’accord pour une partie seulement de leurs créances.

La portée de l’accord de conciliation

L’objectif assigné au conciliateur est toujours la recherche d’un accord amiable dans un cadre consensuel et confidentiel.

L’accord ne doit pas se limiter à l’octroi de délais de paiement ou de remises de dettes de la part des créanciers. Le débiteur doit, de son côté, prendre des engagements pour assainir la situation (par exemple, une augmentation de capital, la compression de frais généraux, voire dans certains la suppression d’emplois).

La constatation de l’accord par le président du tribunal (c. com., art. L611-8)

Le président du tribunal, constate l’accord. De ce fait, il donne à l’accord force exécutoire. Le président prend sa décision, à la suite d’une « requête conjointe » des parties.

Le président statue sur une déclaration certifiée du débiteur, qui atteste :

– soit qu’il ne se trouvait pas en état de cessation des paiements lors de la conclusion de l’accord ;

– soit que l’accord met fin à la cessation de paiement (si celle-ci est constatée depuis moins de 45 jours).

L’homologation de l’accord de conciliation par le tribunal (c. com., art. L611-8 à L611-10)

L’accord amiable peut être simplement constaté par le président du tribunal (pas de publicité) ou être homologué non par le président mais par le tribunal (publicité).

Le débiteur peut demander au tribunal que l’accord soit homologué.

les conséquences de l’inexécution de l’accord constate et homologue et de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire

L’inexécution de l’accord homologué (c. com., art. L611-10)

L’inexécution de l’accord homologué entraîne sa résolution. Le tribunal prononce la résolution de l’accord homologué sur saisine de l’une des parties à l’accord (la résolution de l’accord constaté étant prononcé par le président du tribunal).

Dorénavant, le président du tribunal (ou le tribunal) a la faculté – et non plus l’obligation-  de prononcer la déchéance de tout délai de paiement accordé en application de l’article L. 611-7, al. 5.

L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire (c. com., art. L611-11)

La loi instaure un nouveau privilège dit de « l’argent frais ».

Ainsi, si à la suite de l’homologation de l’accord, une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires est ouverte (cf. chapitre 25), les personnes qui avaient consenti dans le cadre de l’accord un nouvel apport en trésorerie au débiteur, sont payées pour le montant de l’apport en priorité.

Elles bénéficient ainsi d’un privilège sur les créanciers dont les créances sont nées avant l’ouverture de la conciliation.

  • Ces créanciers sont payés aussi en priorité sur les créances de la période d’observation de la nouvelle procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire et sur les créances nées après le jugement de liquidation judiciaire, en cas de liquidation judiciaire.
  • Les personnes qui ont fourni dans l’accord homologué, un nouveau bien ou service en faveur du débiteur, pour les besoins de son activité, sont payés pour le prix de ce bien ou service, par privilège avant toutes les créances nées avant l’ouverture de la conciliation.

Ces mesures visent à inciter les créanciers lors de la conciliation, à faire des efforts en faveur du débiteur et de la relance de son activité.

  • Ces dispositions ne s’appliquent pas aux apports consentis par les actionnaires ou associés du débiteur, lors d’une augmentation de capital.
  • L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, met fin de plein droit, à l’accord soit constaté soit homologué. Les créanciers recouvrent dès lors l’intégralité de leurs créances et sûretés. (c. com., art. L611-12).

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